M&A – o jakiej zgodzie lepiej nie zapomnieć?

17 lutego 2021

Przeprowadzenie transakcji, niezależnie od tego co jest jej przedmiotem, wymaga analizy wielu aspektów istotnych dla realizacji celów biznesowych stron. Planując transakcję, nie powinniśmy jednak zapominać o konieczności uzyskania zgód zarówno organów spółek, jak i organów administracyjnoprawnych oraz osób trzecich. Jest to o tyle kluczowe, że niedopilnowanie kwestii wyrażenia zgody przez odpowiednie podmioty na przeprowadzenie transakcji może skutkować co najmniej wadliwością, a w niektórych przypadkach nawet nieważnością całej transakcji.

 

Zgody korporacyjne

 

W pierwszej kolejności omówienia wymaga kwestia uzyskania zgód organów spółek będących stroną transakcji. W ferworze przeprowadzanych negocjacji oraz ustalania najważniejszych dla stron kwestii nie można zapomnieć, że w niektórych przypadkach przewidzianych ustawą uzyskanie zgody organów spółki kapitałowej, w formie uchwały wspólników, walnego zgromadzenia czy rady nadzorczej, będzie decydowało o ważności dokonywanej transakcji. Brak bowiem odpowiedniej zgody wyrażonej przez te organy skutkować będzie nieważnością czynności prawnej[1]. Co istotne, zgoda taka może zostać wyrażona przed złożeniem przez spółkę oświadczenia, jak również po. Stanowi to wentyl bezpieczeństwa dla podmiotów, które z jakichś powodów nie uzyskały we właściwym czasie odpowiedniej zgody organu. W tym drugim przypadku, tj. w sytuacji następczego wyrażenia zgody przez odpowiedni organ, będzie ona wywierała skutki od momentu dokonania czynności prawnej, będzie to zatem skutek ex tunc. Pamiętać należy jednak, że strony na uzyskanie zgody korporacyjnej ex post mają jedynie 2 miesiące od dnia złożenia oświadczenia przez spółkę, taki bowiem termin zawity został wskazany w art. 17 ust. 2 Kodeksu spółek handlowych[2]. Po jego upływie, niezależnie od tego czy uznamy, że w okresie 2-miesięcznym mieliśmy do czynienia ze stanem bezskuteczności zawieszonej czy ze stanem nieważnej czynności prawnej z możliwością jej konwalidacji, czynność ta będzie bezwzględnie nieważna[3].

 

Oddzielnie należy rozpatrzyć sytuację, gdy uzyskanie odpowiedniej zgody korporacyjnej wynika z umowy (statutu) spółki kapitałowej będącej stroną transakcji. W takim przypadku czynność dokonana pomimo braku zgody jednego z organów spółki będzie ważna, może jednak nieść za sobą konsekwencje w postaci pociągnięcia członków zarządu spółki do odpowiedzialności wobec spółki z tytułu naruszenia jej umowy (statutu)[4].

 

Zgody administracyjnoprawne

 

Kolejnym kręgiem podmiotów, których zgoda może okazać się konieczna do skutecznego przeprowadzenia transakcji, jest krąg podmiotów publicznoprawnych uprawnionych do wydania zgód administracyjnych. Grupa ta obejmuje wiele urzędów regulacyjnych. Wskazanie zatem, zgoda którego z nich będzie konieczna dla ważności transakcji, jest ściśle związane z jej przedmiotem.

 

Zaznaczenia wymaga, że pojęcie zgoda administracyjna jest pojęciem bardzo obszernym i obejmuje w szczególności wszelkiego rodzaju koncesje, licencje i zezwolenia. Co istotne, podmiotem tych zgód jest spółka, a nie jej wspólnicy czy akcjonariusze. Uwaga ta jest szczególnie istotna w transakcjach sprzedaży udziałów, bądź pakietów akcji, tzw. transakcjach share deal, gdzie co do zasady zmiana udziałowca nie wpłynie na kwestię uprawnienia wynikającego ze zgody administracyjnej. Podkreślenia wymaga wyrażenie co do zasady, bowiem w niektórych przypadkach jednak powszechnie obowiązujące przepisy prawa będą uzależniały tę kwestię od wykazania przez nowego wspólnika określonych przymiotów warunkujących dalsze przysługiwanie zgody administracyjnej.

 

Poruszając zagadnienie zgód administracyjnych wymaganych do przeprowadzenia niektórych transakcji, wspomnieć należy również o zgodzie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na koncentrację. Obowiązek uzyskania takiej zgody został skonkretyzowany w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów[5] i obejmuje on przedsiębiorców osiągających wyższe niż określone w wyżej przywołanej ustawie obroty i zamierzających przeprowadzić jedną ze wskazanych w tej ustawie transakcji, tj transakcję.

 

  • połączenia;
  • przejęcia poprzez nabycie lub objęcie udziałów, akcji, papierów wartościowych lub w jakikolwiek inny sposób bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad innym przedsiębiorcą;
  • utworzenia wspólnego przedsiębiorcy;
  • nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy, przy założeniu spełnienia określonych w ustawie przesłanek.

 

Co istotne, przedsiębiorca podlegający obowiązkowi zgłoszenia zamiaru koncentracji, zobligowany jest do powstrzymania się od tej koncentracji przed wydaniem przez Prezesa UOKiK odpowiedniej zgody. Niezastosowanie się do tego obowiązku skutkować będzie bowiem nałożeniem kary pieniężnej.

 

Zgody osób trzecich

 

Poza wyżej rozważonymi zgodami korporacyjnymi i administracyjnoprawnymi omówienia wymaga także kwestia zgody osób trzecich na przeprowadzenie transakcji. Pod tym pojęciem rozumieć należy zgody różnych podmiotów, obejmujących m.in. kontrahentów stron umowy transakcji, banki czy urzędy.

 

Stosownie do ogólnej regulacji Kodeksu cywilnego[6], jeżeli do dokonania określonej czynności prawnej potrzebna jest zgoda osoby trzeciej, to zgoda ta może zostać udzielona zarówno przed, jak i po przeprowadzeniu transakcji. Podobnie jak w przypadku następczej zgody organów spółek – zgoda wyrażona po dokonaniu czynności prawnej odnosi skutek z mocą wsteczną. Istotne przy tym jest, by podmiot trzeci, niebędący stroną transakcji, złożył oświadczenie wyrażające zgodę w tej samej formie, w jakiej dokonywana jest określona czynność prawna.

 

Uzyskanie odpowiedniej zgody osoby trzeciej jest szczególnie rozpowszechnione przy umowach dot. finansowania, tj. np. przy umowach kredytów czy pożyczek, gdzie podmioty udzielające kredytu, bądź pożyczkodawcy zastrzegają sobie niejednokrotnie prawo do wyrażenia zgody np. na połączenie spółek. Takie zastrzeżenia mają na celu kontrolę czy transakcja nie wpłynie na wykonywanie przez kontrahenta postanowień zawartej wcześniej umowy, przyczyniają się zatem do ochrony ich jednostkowego interesu, ale w szerszym ujęciu dążą również do zachowania bezpieczeństwa obrotu gospodarczego.

 

Podsumowanie

 

Poczynione wyżej uwagi dotyczące konieczności uzyskania określonych zgód – czy to korporacyjnych, natury administracyjnej czy osób trzecich – jednoznacznie wskazują, że kwestia zadbania o uzyskanie odpowiednich zgód na przeprowadzenie transakcji jest bardzo istotna, jako że może zaważyć przede wszystkim na jej ważności, ponadto niedopełnienie tego obowiązku może wiązać się z zapłatą kar pieniężnych czy ryzykiem pociągnięcia kadry zarządzającej do odpowiedzialności odszkodowawczej. Aby tego uniknąć, zanim strony transakcji dojdą do porozumienia i podejmą określone kroki zmierzające do finalizacji tej transakcji, należy przeprowadzić skrupulatną analizę zarówno aktu założycielskiego podmiotu, przepisów powszechnie obowiązujących, mających zastosowanie w danym stanie faktycznym, jak i wszelkich istotnych umów zawartych z kontrahentami i uzyskanych zgód administracyjnych. Pozwoli to zachować bezpieczeństwo całego procesu i uchroni przed przykrymi niespodziankami po zakończeniu całej procedury transakcyjnej.

 

Autorem wpisu jest aplikantka radcowska Barbara Kwaśnicka, Junior Associate w Kancelarii RKKW.

 

[1] Pomimo jednoznacznego określenia przez ustawodawcę w art. 17 ust. 1 KSH, że dokonanie czynności prawnej bez uchwały wskazanych w nim organów, wymaganej ustawą, powoduje jej nieważność, w doktrynie i tak powstały rozbieżności, czy prowadzi to do stanu bezskuteczności zawieszonej czy stanu bezwzględnej nieważności czynności prawnej z możliwością jej konwalidacji.

[2] Ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2020 poz. 1526) (dalej jako: „KSH”).

[3] D. Kupryjańczyk, Komentarz do art. 17 KSH [w]: Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Jara, wyd. 3, Warszawa 2020, nb. 10, SIP Legalis.

[4] Tak m.in. SN w postanowieniu z dnia 17 kwietnia 2015 r., I CSK 289/14, Legalis nr 1245342.

[5] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2020 poz. 1076).

[6] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. 2020 poz. 1740).

czytaj także.

Dobre Praktyki NewConnect 2024

9 stycznia 2024

Zobacz więcej

Nasi prawnicy współautorami komentarza Prawo rynku nieruchomości

10 listopada 2023

Zobacz więcej

„ZOOM na IP” 06/23 magazyn RKKW o Prawie własności intelektualnej

29 czerwca 2023

Zobacz więcej