Granice kreatywności menedżerskiej i zmowy przetargowej

22 listopada 2022

Kontynuując analizę projektu nowelizacji Kodeksu karnego, zwracamy uwagę na kolejne zmiany dotyczące przestępstw związanych obrotem gospodarczym. W ostatnim wpisie skupiliśmy się w szczególności na przestępstwach przeciwko mieniu, natomiast tym razem zwracamy uwagę na przemodelowanie odpowiedzialności za inne przestępstwa w związku z obrotem gospodarczym.

 

Nowelizacja wprowadza szereg daleko idących zmian w zakresie podstaw odpowiedzialności karnej – zarówno w odniesieniu do dyrektyw ogólnych, jak i znamion konkretnych czynów zabronionych. Dlatego też należy przyjrzeć się bliżej proponowanym zmianom i kompleksowo rozważyć możliwe konsekwencje prawne wejścia w życie nowelizacji Kodeksu karnego. Dziś skupiamy się na zmianach przestępstw w obrocie gospodarczym, ze szczególnym uwzględnieniem art. 296 KK oraz 305 KK.

 

Sprowadzenie niebezpieczeństwa szkody w obrocie gospodarczym ścigane także na wniosek wspólników

 

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 296 § 4a KK, ściganie przestępstwa sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa znacznej szkody majątkowej w obrocie gospodarczym, jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa następuje na wniosek pokrzywdzonego. Zmiana, przewidziana w projekcie nowelizacji, polega na rozszerzeniu katalogu osób uprawnionych do złożenia wniosku o ściganie także na wspólników, akcjonariuszy albo udziałowców pokrzywdzonej spółki lub członka pokrzywdzonej spółdzielni.

 

Zdaniem projektodawców, przepis ten, w aktualnym brzmieniu jest dysfunkcjonalny i zmiana ma umożliwić inicjowanie postępowania przez każdy zainteresowany podmiot pod względem swojego interesu majątkowego w ramach danej struktury organizacyjnej. Chodzi o to, że zgodnie z art. 49 § 1 KPK przymiot pokrzywdzonego służy osobie fizycznej lub prawnej, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. Dodatkowo art. 51 § 1 KPK stanowi, że za pokrzywdzonego, który nie jest osobą fizyczną, czynności procesowych dokonuje organ uprawniony do działania w jego imieniu. Przenosząc kodeksowe definicje na kanwę omawianego przestępstwa, jeżeli ustawa wymaga wniosku pokrzywdzonego, to w odniesieniu do osoby prawnej oznacza to de facto, iż wymaga formalnego wnioskowania o ściganie przez właściwy organ statutowy danej jednostki, co może prowadzić do faktycznych trudności proceduralnych.

 

Przykład:

 

Członkowie Zarządu spółki kapitałowej działają na szkodę Spółki sprowadzając bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody majątkowej. Jednocześnie, działania te są w interesie udziałowca większościowego Spółki. W takiej sytuacji z wnioskiem o ściganie, zgodnie z obowiązującymi przepisami nie mogą wystąpić udziałowcy mniejszościowi, a wyłącznie rzeczona Spółka reprezentowana przez Zarząd

 

Proponowana zmiana pozwolić ma zatem, zgodnie z uzasadnieniem projektu nowelizacji, na uproszczenie sformułowania przez uprawniony podmiot woli ścigania, ponieważ wystarczające będzie istnienie takiej woli po stronie podmiotu uczestniczącego w strukturze organizacyjnej pokrzywdzonego. W założeniu, zmiana w tym zakresie ma również rozwiązywać potencjalny konflikt interesów pomiędzy właściwą reprezentacją podmiotu, a wolą ścigania sprawców potencjalnych nadużyć penalizowanych w art. 296a § 1 KK.

 

Przemodelowanie odpowiedzialności za przestępstwa przetargowe

 

Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu typizującego tzw. zakłócenie przetargu publicznego – art. 305 § 1 KK: „kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

 

Obecnie występują na tym gruncie poważne trudności interpretacyjne w zakresie znamienia strony przedmiotowej – określenia „przetarg publiczny”. Ustawa karna nie zawiera bowiem definicji legalnej tego pojęcia, dlatego też w procesie interpretacji korzysta się z przepisów prawa cywilnego – Kodeksu cywilnego lub przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Ustawa w aktualnym brzmieniu nie uwzględnia także w zakresie kryminalizacji przetargów „prywatnych”, które mogą być prowadzone przez każdy podmiot.

 

Projektodawcy zaproponowali zatem nowe brzmienie art. 305 § 1 KK: „kto utrudnia lub udaremnia przetarg albo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”.

 

Dodatkowo zgodnie art. 305 § 4 Projektowanej ustawy przepisy § 1-3 stosuje się odpowiednio do aukcji.

 

Zmiany polegają zatem na rozszerzeniu zakresu przedmiotowego omawianego przepisu poprzez usunięcie określenia „publiczny”, co oznacza, że kryminalizacją objęte ma być zakłócanie zarówno przetargów „publicznych” jak i „prywatnych”.

 

Należy także zauważyć, że nowe brzmienie art. 305 § 1 KK likwiduje kierunkowy charakter tego przestępstwa poprzez usunięcie znamiona strony podmiotowej – „w celu”. Zamiar kierunkowy stanowi zaś szczególną postać zamiaru bezpośredniego. W związku z powyższym, odpowiedzialność z art. 305 § 1 KK będzie można przypisać także względem sprawców działających z zamiarem wynikowym a także w przypadku, gdy sprawca tylko godzi się na popełnienie czynu zabronionego (art. 9 § 1 KK).

 

Dodatkowe zmiany usuwają problem, który uznawany był za „usterkę legislacyjną”, a mianowicie odpowiedzialność karną za wejście w porozumienie z inną osobą. Znamię to jest bowiem powtórzone w § 1, jak i § 2 art. 305.

 

Zgodnie z art. 305 § 2 KK odpowiada za zmowę przetargową „kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany”.

 

Jak wskazują autorzy projektu nowelizacji, problemem na gruncie tego przepisu jest obecnie zbyt wąski zakres czasowy w wypadku tych czynów. Zgodnie bowiem z poglądami doktryny, w braku odmiennych uregulowań znamiona art. 305 § 2 KK, podobnie jak w § 1 tego przepisu odnoszą się do przetargów już rozpoczętych tj. np. po wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne.

 

Projektodawcy, uwzględniając, że do zmowy przetargowej dochodzi jeszcze przed rozpoczęciem przetargu, w proponowanym brzmieniu art. 305 § 2 KK proponują zatem, aby nadać mu następujące brzmienie:  „kto, w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wchodzi w porozumienie z inną osobą, przekazuje lub rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest lub ma być dokonywany bądź która prowadzi lub ma prowadzić postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

 

Należy zauważyć, że w odniesieniu do tego przepisu, projektodawcy przewidzieli kryminalizację zachowań podjętych wyłącznie w zamiarze bezpośrednim (znamię „w celu”), a zatem przewidziano dekryminalizację czynów popełnianych w zamiarze wynikowym (który ma miejsce, gdy sprawca przewiduje możliwość popełnienia przestępstwa i godzi się na to).

 

Tryb ścigania przestępstw przetargowych

 

Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 305 § 3 KK, czyny określone w § 1 i 2 są ścigane na wniosek pokrzywdzonego, chyba że pokrzywdzonym jest Skarb Państwa. Jak wskazują jednak projektodawcy w uzasadnieniu projektu ustawy, rozwiązanie to okazuje się w praktyce zbyt wąskie, bowiem „nie uwzględnia pomysłowości osób dokonujących przestępstw gospodarczych”, w tym przypadków gdy pokrzywdzony współpracuje ze sprawcą czynu w wyłudzaniu mienia od innej osoby w toku przetargu.

 

Przykład:

 

Spółka organizująca przetarg dotyczący usług dotowanych z funduszy europejskich działa w zmowie z podmiotem, który przetarg wygrywa, fikcyjnie zawyżając i przez to wyłudzając kwotę dotacji.

 

W takich sytuacjach nie jest możliwe ściganie takiego czynu, ponieważ (formalnie) pokrzywdzony nie składa wniosku o ściganie, zaś przepisy nie pozwalają na wszczęcie postępowania z urzędu. Projektodawcy proponują zatem, aby przepis pozwalał na wszczęcie postępowania karnego z urzędu w wypadku, gdy przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego jest co najmniej w części finansowany ze środków publicznych.

 

Zmowa przetargowa do 5 lat więzienia

 

Kodeks karny w aktualnym brzmieniu przewiduje tożsame zagrożenie karą dla przestępstwa z art. 305 § 1 i 2 KK tj. do 3 lat pozbawienia wolności. Nowelizacja zakłada jednak zaostrzenie sankcji za zmowę przetargową (tj. czyn z art. 305 § 2 KK), poprzez obostrzenie dolnej granicy ustawowego zagrożenia z miesiąca do 3 miesięcy oraz górnej – z 3 do 5 lat.

 

Zdaniem projektodawców czyny określone w art. 305 § 2 mają charakter bardziej nagminny i prowadzą do wyrządzenia większych szkód.

 

***

 

Autorami wpisu są adwokat Marcin Olchowicz, Senior Associate w Kancelarii RKKW oraz Dominik Pyka, Junior Associate w Kancelarii RKKW.

czytaj także.

Czy Sąd Najwyższy pozwala na uchylanie się od arbitrażu?

28 marca 2024

Zobacz więcej

Dobre Praktyki NewConnect 2024

9 stycznia 2024

Zobacz więcej

Nasi prawnicy współautorami komentarza Prawo rynku nieruchomości

10 listopada 2023

Zobacz więcej