NDA jako podstawa do rozpoczęcia negocjacji

Ze względu na stosunkowo szeroki zakres i dużą wagę informacji ujawnianych w trakcie transakcji M&A, przed przystąpieniem do negocjacji należy pamiętać o podpisaniu umowy o zachowaniu poufności (ang. non disclosure agreement – „NDA”). NDA ma na celu ochronę informacji poufnych oraz ograniczenie ryzyka związanego z ewentualnym, niewłaściwym wykorzystaniem takich informacji przez drugą stronę transakcji. W umowach o zachowaniu poufności zawieranych w ramach transakcji M&A informacjami podlegającymi ochronie są przede wszystkim informacje dotyczące spółki docelowej, stanowiącej przedmiot transakcji, w szczególności informacje o kontrahentach spółki, rynku, na którym działa, wykorzystywanych modelach biznesowych, a także informacje o zawieranych umowach czy informacje na temat sytuacji majątkowej spółki.

Umowa o zachowaniu poufności powinna zawierać w szczególności:

• określenie celu, w związku z którym jest zawierana,
• dokładną definicję informacji poufnych objętych umową,
• zobowiązanie do nieujawniania informacji poufnych osobom trzecim,
• wyłączenia z obowiązku zachowania poufności,
• okres obowiązywania obowiązku zachowania poufności,
• sankcje za naruszenie jej postanowień.

Podstawowym warunkiem dobrze przygotowanej umowy o zachowaniu poufności jest dokładne określenie celu, w jakim jest zawierana. Przedmiotem umowy jest z kolei zobowiązanie do wykorzystywania otrzymanych informacji wyłącznie w celu, w którym zostały uzyskane.

W NDA należy także dokładnie określić informacje poufne, które podlegają ochronie. W zasadzie niemożliwe, a na pewno bardzo niepraktyczne, byłoby zamieszczenie w umowie zamkniętego katalogu informacji poufnych. W związku z tym, w praktyce, informacje poufne określane są najczęściej poprzez wskazanie, że chodzi o wszelkie informacje uzyskane od uprawnionego, w dowolnej formie, w celu określonym w umowie.

Biorąc pod uwagę specyfikę transakcji M&A, oprócz informacji o samej spółce docelowej, chronione powinny być także informacje o prowadzonych negocjacjach, stronach w nich uczestniczących oraz planowanych parametrach transakcji. Ochroną, z mocy samego prawa, będą objęte także informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa[1].

Zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[2], będą to informacje: (i) techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, (ii) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo są łatwo dostępne dla takich osób, (iii) o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa powinny zatem spełniać trzy podstawowe warunki:

• powinny być to informacje poufne, tj. nie mogą być łatwo dostępne dla osób z danej branży;
• powinny posiadać wartość gospodarczą;
• w stosunku do takich informacji powinny zostać podjęte odpowiednie działania w celu zachowania ich w poufności[3].

W umowie o zachowaniu poufności powinny pojawić się także wyłączenia z obowiązku zachowania poufności. Najczęściej będą to sytuacje, w których informacja poufna stanie się powszechnie znana bez naruszenia NDA przez zobowiązanego, a także przypadki, gdy obowiązek ujawnienia informacji poufnych będzie wynikał z przepisów prawa lub prawomocnego orzeczenia sądu lub organu administracji publicznej.

Przechodząc do najważniejszej części umowy o zachowaniu poufności, tj. treści zawartych w niej obowiązków, należy wskazać na trzy główne zobowiązania. Będzie to zobowiązanie do: (i) nieujawniania informacji poufnych; (ii) odpowiedniego zabezpieczenia informacji, tak aby mogły zostać poufne oraz (iii) korzystania z informacji tylko w takim celu, w jakim zostały przekazane[4].

Odnosząc się do okresu obowiązywania obowiązku zachowania poufności, rekomenduje się, żeby NDA została zawarta na czas określony. W przypadku zawarcia umowy na czas nieokreślony istnieją bowiem poglądy, że taką umowę można wypowiedzieć w każdym czasie, co zdecydowanie nie będzie korzystne dla podmiotu ujawniającego informacje poufne.

Czas zachowania danych w tajemnicy powinien odpowiadać wartości gospodarczej chronionych informacji. Z tego względu, zobowiązanie do zachowania poufności powinno bardzo często obejmować również czas po wygaśnięciu lub rozwiązaniu umowy głównej.

W celu uniknięcia pracochłonnego wykazywania wysokości poniesionej szkody, w przypadku naruszenia umowy o zachowaniu poufności przez stronę otrzymującą informacje, warto zawrzeć w NDA postanowienie o karach umownych. Jednocześnie należy pamiętać o zastrzeżeniu w umowie możliwości dochodzenia odszkodowania ponad wysokość zastrzeżonej kary umownej.

Ponadto, w umowie o zachowaniu poufności warto wskazać osoby upoważnione do dostępu do informacji poufnych. Ma to na celu ograniczenie kręgu osób mogących wejść w posiadanie informacji poufnych, a przez to minimalizuje ryzyko ich nieuprawnionego wykorzystania. Postuluje się także zawarcie w NDA postanowienia umownego przewidującego zobowiązanie drugiej strony, po wygaśnięciu obowiązku poufności, do zwrotu wszelkich dokumentów otrzymanych od uprawnionego lub do ich zniszczenia[5].

Formułując postanowienia umów o zachowaniu poufności, także tych zawieranych w ramach transakcji fuzji i przejęć, warto pamiętać o uwzględnieniu w nich wyżej wskazanych kwestii.

Autorami wpisu są radca prawny Marta Dobosz, Senior Associate w Kancelarii RKKW oraz Klaudia Wojas, Junior Associate w Kancelarii RKKW.

W przypadku jakichkolwiek pytań lub wątpliwości związanych z umowami o zachowaniu poufności zachęcamy do kontaktu z naszymi specjalistami z działu Fuzji i przejęć.

[1] P. Mazur, A. Szlęzak, Wybrane umowy w transakcjach mergers & acquisitions (share deals) w świetle KC i KSH, Warszawa 2022, Legalis.

[2] Ustawa z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233).

[3] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2019, komentarz do
art. 11, Legalis.

[4] P. Mazur, A. Szlęzak, op. cit.

[5] P. Mazur, A. Szlęzak, op. cit.